Il diritto degli appalti ha subito recentemente un’ulteriore modifica: l’Anac ha infatti aggiornato le sue Linee Guida n. 4, emanate nell’ottobre 2016, integrate prima il 1 marzo 2018 e poi, da ultimo, con le FAQ pubblicate lo scorso 3 luglio sul sito dell’Autorità.
Ragione di questo cambiamento è l’obbligo di adeguarsi al comma 7 dell’art. 36 del Codice dei Contratti Pubblici, introdotto con il c.d. decreto correttivo, con cui l’Anac è stata incaricata di indicare le specifiche modalità di rotazione a cui vanno sottoposti gli affidamenti c.d. sotto soglia.
Il principio di rotazione, come noto, è volto a favorire la concorrenza nei contratti pubblici e ad evitare il consolidarsi di rendite di posizione in capo a specifici operatori economici. Il suo ambito di applicazione riguarda principalmente gli affidamenti c.d. sotto soglia, dove la Pubblica amministrazione può procedere ad un affidamento diretto o, comunque, previa consultazione di una platea molto ristretta di operatori economici.
Il dibattito innescato dalla nuova delibera Anac riguarda i destinatari dell’obbligo di rotazione. In particolare, la questione che si è posta è se la preclusione alla partecipazione alle gare successive dovesse riguardare solo l’affidatario del precedente contratto o, più estensivamente, tutti coloro che erano stati invitati alla procedura.
Il rischio insito nella soluzione più estensiva, secondo i soggetti consultati dall’Anac, era quello di favorire comportamenti competitivi scorretti, incentivati dalla consapevolezza di non poter comunque ottenere un successivo affidamento dalla medesima stazione appaltante.
Questo rischio, tecnicamente definito moral hazard, non è stato tuttavia ritenuto sufficiente dal Consiglio di Stato che, nel parere reso in merito, non ha accolto le contestazioni degli operatori. Ne consegue che, sulla base delle nuove Linee guida, a prescindere dall’aggiudicazione, qualsiasi partecipante alla procedura non può essere nuovamente invitato alla procedura di affidamento immediatamente successiva. Il reinvito di questi soggetti è, infatti, configurato come un’ipotesi del tutto eccezionale e sottoposta a stringenti obblighi di motivazione a carico della Stazione Appaltante.
Anac e Consiglio di Stato hanno inoltre chiarito che questa preclusione si estende anche a chi è risultato affidatario in seguito ad una procedura di gara ordinaria.
Un dubbio rimane intorno alla figura dell’operatore invitato ma che abbia poi scelto di non partecipare alla procedura di affidamento. Una lettura rigorosa della norma, che pone un «divieto di invito […] nei confronti […] dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento», sembrerebbe indicare che anche tale soggetto vada escluso in sede di nuova procedura, per il solo fatto di essere stato invitato a quella precedente. Ma, valorizzando una diversa interpretazione, a differenza dell’operatore che ha partecipato alla gara, nessun vantaggio competitivo è ipotizzabile in capo a chi ha semplicemente ricevuto un invito e l’ha declinato.
Sul tema saranno necessari ulteriori chiarimenti dal momento che, aderendo all’interpretazione estensiva, sarebbe precluso un invito a successive procedure di affidamento all’operatore che è stato in precedenza solamente invitato senza aver materialmente partecipato alla gara.
Inoltre, come è stato chiarito dalle FAQ pubblicate il 3 luglio scorso, salvo particolari eccezioni, le Stazioni Appaltanti dotate di articolazioni organizzative autonome vanno comunque considerate come un unico soggetto ai fini della rotazione. Tale circostanza è particolarmente rilevante dal momento che preclude la partecipazione alla gara successiva anche all’operatore economico che abbia partecipato a procedure di affidamento predisposte da una diversa articolazione organizzativa della stessa stazione appaltante. Ciò, nel complesso, determina una riduzione del novero dei potenziali partecipanti a tali procedure di gara.
In definitiva, la disciplina che risulta dalle Linee Guida n. 4 ha quindi chiarito alcuni aspetti oscuri degli affidamenti sotto soglia fornendo indicazioni su come rispettare il principio di rotazione sia per le Stazioni Appaltanti sia – con le dovute future precisazioni – per gli operatori economici.
--------------------------------------------------------------------
Prof. Avv. Lorenzo Cuocolo
