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Ed. Luglio 2018

Avvalimento e appalti riservati alle cooperative sociali: il TAR Campania evita (per ora) un corto circuito tra i due istituti

Il TAR Campania, nella sentenza n. 2144 del 3 aprile 2018, ha affrontato la questione della relazione tra la prerogativa prevista per le cooperative sociali dall’art. 112, d.lgs. 50/2016 e l’istituto generale dell’avvalimento.

 

Come noto, l’art. 112 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) ha previsto la possibilità, per le stazioni appaltanti, di riservare il diritto di partecipazione ad alcune procedure di appalto o di concessione ad operatori economici che rientrino nella categoria delle cooperative sociali (o loro consorzi) ed abbiano come finalità principale l’impiego di persone svantaggiate o con disabilità.

 

Rispetto a tale prerogativa, la questione che è stata posta al TAR Campania è la seguente: può una cooperativa sociale, nell’ambito delle procedure di cui all’art. 112, avvalersi di altri operatori economici, che non rispettino i requisiti sociali previsti dal legislatore per la partecipazione alle “gare riservate”?

 

Nella fattispecie era stato il bando stesso ad ammettere espressamente la facoltà di ricorrere ad avvalimento ex art. 89 d.lgs. 50/2016 sia per i requisiti economico-finanziari sia per quelli tecnico-professionali.

 

L’operatore ricorrente, invece, riteneva che concedere alle cooperative sociali la possibilità di dar vita un “avvalimento indiscriminato” (anche) nelle gare riservate, fosse un modo per aggirare le finalità solidaristiche che il legislatore ha inteso valorizzare attraverso l’art. 112 d.lgs. 50/2016.

 

Per risolvere la questione, il TAR ha sottolineato la portata dell’avvalimento, quale “istituto ad ambito applicativo generale” che, finalizzato a consentire anche ai concorrenti privi dei requisiti richiesti di partecipare comunque a gare di appalto, è idoneo ad assicurare la massima concorrenza. Alla luce di queste premesse, non sorprende che il giudice amministrativo non abbia ritenuto condivisibile l’interpretazione della cooperativa sociale ricorrente affermando, in buona sostanza, che l’avvalimento vada precluso solo laddove ciò sia espressamente chiarito dalla legge.

 

Il TAR ha concluso quindi che un’interpretazione restrittiva dell’art. 112 impedirebbe alle cooperative sociali di più recente costituzione di partecipare al confronto concorrenziale, ingenerando proprio quel “pregiudizio alla finalità sociale” (avviamento al lavoro di persone più svantaggiate) denunciato dalla ricorrente.

 

In definitiva, la sentenza ammette tout court l’avvalimento in gara riservata, sia per requisiti di capacità economico-finanziaria sia per requisiti di capacità tecnico-professionale.

 

Se non si dubita di tale conclusione con riferimento ai primi, qualche criticità deve essere sollevata per i secondi.

 

In effetti, è la stessa norma sull’avvalimento (art. 89 d.lgs. 50/2016) a precisare che “per quanto riguarda […] le esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

 

Ebbene, interpretando letteralmente quest’ultima disposizione, si dovrebbe ritenere che le prestazioni oggetto dell’avvalimento non possano essere svolte dalla cooperativa sociale bensì, unicamente, dall’operatore economico di cui essa si avvale.

 

In attesa di opportuni chiarimenti da parte della giurisprudenza amministrativa, vi è quindi il rischio che, valorizzando il principio di massima concorrenza, la predetta ricostruzione possa limitare, se non frustrare, lo scopo principale che il legislatore ha inteso attribuire all’art. 112, ovvero “l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate”. 

 

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Prof. Avv. Lorenzo Cuocolo

Avv. Stefano Cavassa